🚪 Quand l'agrément n'est pas requis : les exclusions du champ des services de paiement

Entrer en possession des fonds, et les exclusions qui y échappent

Le service de paiement se définit, dans la directive (UE) 2015/2366, par renvoi à une liste fermée, celle de son annexe I, qui compte huit activités. Y figurent l'acquisition d'opérations de paiement, l'exécution de virements et de prélèvements, l'émission d'instruments, la transmission de fonds, l'initiation de paiement et l'information sur les comptes. Une activité absente de cette liste ne constitue pas un service de paiement au sens de la directive. L'article 37 de la même directive interdit à quiconque n'est ni agréé ni exclu de fournir ces services. L'obligation d'agrément se déclenche ainsi sur un fait, la fourniture de l'une de ces huit activités, et non sur l'intention poursuivie par celui qui l'exerce. Une entreprise qui reçoit de l'argent destiné à autrui doit donc démontrer, texte en main, qu'elle sort du champ, sous peine d'exercer une activité réservée aux établissements agréés.

L'article 3 énumère quinze exclusions, de la lettre a) à la lettre o). Leur effet est binaire, l'activité relevant de la directive ou en sortant entièrement, sans régime intermédiaire allégé. Un acteur exclu n'est pas supervisé, ne détient aucun passeport lui permettant d'opérer dans un autre État membre, et ne figure dans aucun registre d'agrément. Aucune présomption ne joue en sa faveur. L'exclusion se démontre activité par activité, et produit par produit. Une même société peut émettre une carte cadeau hors champ et exploiter, à côté, une passerelle d'encaissement qui l'y ramène tout entière.

Les points m) et n) reposent sur une même idée, celle d'un flux qui ne quitte pas son patrimoine d'origine. Un prestataire qui déplace ses propres fonds n'agit pour le compte d'aucun client et ne détient l'argent de personne. Une trésorerie centralisée qui remonte les soldes de filiales vers leur mère répond à la même logique, tant qu'aucun prestataire extérieur au groupe ne s'intercale. La portée exacte de cette condition reste discutée. La banque qui exécute matériellement le virement est bien un tiers au groupe, de sorte que l'application de l'exclusion dépend de la lecture retenue sur ce point. Celle-ci tombe en revanche sans ambiguïté dès qu'une entité du groupe encaisse pour des clients extérieurs, parce que les fonds cessent alors d'appartenir au groupe qui les manipule.

L'article 32 de la DSP2 ouvre une dérogation optionnelle, distincte des exclusions de l'article 3. Il autorise un État membre à dispenser d'agrément complet les personnes dont la moyenne mensuelle des opérations sur douze mois reste sous un plafond national. Ce plafond ne peut dépasser trois millions d'euros. Ces personnes sont enregistrées et non agréées, et l'article 32 leur ferme expressément le passeport européen. Elles fournissent bien des services de paiement, sous un régime allégé et strictement domestique. L'exclusion, elle, place l'activité entière hors de la directive. La distinction devient sensible lors d'une extension à un deuxième État membre, que l'enregistrement national ne couvre pas.

La charge de la démonstration pèse sur celui qui invoque l'exclusion. Une autorité saisie n'a pas à prouver que l'activité est réglementée, puisqu'elle examine la qualification proposée et l'écarte si elle ne tient pas. La démonstration se fait sur pièces, réunies avant tout contrôle. Les pièces attendues sont le contrat type qui lie l'émetteur à ses accepteurs, la description exacte des biens ou des services que l'instrument permet d'acquérir, et le relevé des montants sur douze mois glissants. Une entreprise incapable de les produire le jour d'un contrôle n'établit pas qu'elle remplit les conditions posées, et son activité reste soumise au régime d'agrément que l'exclusion aurait écarté.

Le réseau limité, ses trois branches et leurs frontières

Le point k) de l'article 3 écarte les services fondés sur des instruments de paiement qui ne peuvent être utilisés que de manière limitée. Le texte prévoit trois branches, dont une seule doit être remplie. Les orientations de l'Autorité bancaire européenne EBA/GL/2022/02 les traitent comme des voies alternatives, et non cumulables. Publiées le 24 février 2022, elles s'appliquent depuis le 1er juin 2022. Un émetteur ne peut donc pas additionner un réseau un peu large et une gamme un peu étroite pour reconstituer une exclusion complète, chaque branche devant se suffire à elle-même. L'analyse porte sur la seule branche invoquée.

La première branche vise les instruments utilisables dans les locaux de l'émetteur. Elle couvre aussi ceux qui circulent dans un réseau limité de prestataires de services liés à un émetteur professionnel par un accord commercial direct. Deux conditions se cumulent alors, le caractère limité du réseau et le caractère direct de l'accord. Une carte acceptée dans les magasins d'une même enseigne, succursales et franchisés compris, remplit les deux conditions sans discussion sérieuse, dès lors que le contrat de franchise porte l'acceptation de l'instrument. Une carte acceptée chez des commerçants recrutés par un intermédiaire, sans lien contractuel avec l'émetteur, échoue sur la seconde quelle que soit la taille du réseau.

Le caractère limité s'apprécie sur un faisceau d'indices, qu'aucun seuil chiffré ne remplace. Les orientations retiennent le nombre de prestataires acceptant l'instrument et l'étendue géographique du réseau. Elles y ajoutent l'existence d'une enseigne ou d'une marque commune, et la nature du lien commercial qui unit les accepteurs à l'émetteur. Un centre commercial, un campus universitaire, une gare ou le centre d'une ville forment des périmètres défendables devant une autorité nationale. Une acceptation nationale ouverte à des commerçants sans relation entre eux ne l'est pas. Le critère décisif reste la manière dont un accepteur entre dans le réseau, le mode de rattachement contractuel pesant davantage que le nombre d'accepteurs.

La deuxième branche écarte les instruments servant à acquérir une gamme très limitée de biens ou de services. L'adverbe figure dans le texte et resserre la lecture du critère. Les orientations de l'ABE demandent un lien fonctionnel entre les produits accessibles, plutôt qu'un simple regroupement commercial. Un titre de transport urbain, une carte de restauration collective ou un badge restreint aux produits pétroliers se défendent devant une autorité, parce que la fonction commune des produits accessibles se décrit en une phrase. Une gamme définie par un thème large, comme la mobilité ou le bien-être, se défend beaucoup moins bien. Elle rassemble des catégories que rien ne relie techniquement. Les cartes carburant occupent la zone la plus disputée, leur périmètre s'élargissant naturellement avec les péages, le lavage et l'entretien.

La troisième branche vise les instruments valables dans un seul État membre et délivrés à la demande d'une entreprise ou d'une entité du secteur public. Une autorité publique nationale ou régionale doit les encadrer à des fins sociales ou fiscales précises. Les fournisseurs qui les acceptent doivent être liés à l'émetteur par un accord commercial. Le titre-restaurant français en est l'archétype, avec son encadrement légal propre, son réseau d'accepteurs conventionnés et sa finalité fixée par la loi. Plusieurs États connaissent des titres analogues, à finalité sociale ou culturelle. Cette branche se distingue des deux autres au regard de l'article 37, dont l'obligation de notification ne vise que les branches i) et ii).

La transposition nationale ajoute des formalités que l'exclusion européenne ne contient pas. La France a inscrit ce régime aux articles L. 521-3 et L. 525-5 du Code monétaire et financier, avec déclaration à l'ACPR au-delà d'un million d'euros sur douze mois. L'Allemagne le porte au paragraphe 2 du Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, la loi de surveillance des services de paiement, assorti d'une déclaration à la BaFin que l'autorité examine avant de se prononcer sur la qualification retenue. Les orientations de l'ABE demandent une notification dans chaque État membre où l'activité est exercée, le seuil s'appréciant marché par marché. Un émetteur présent dans six pays instruit donc six dossiers distincts, chacun devant l'autorité locale et selon le calendrier propre à celle-ci.

L'agent commercial, le mandat et les places de marché

Le point b) de l'article 3 écarte les opérations du payeur vers le bénéficiaire effectuées par l'intermédiaire d'un agent commercial. Cet agent doit être habilité par un accord à négocier ou à conclure la vente ou l'achat de biens ou de services. Il doit agir pour le compte du seul payeur, ou du seul bénéficiaire. L'adjectif seul commande l'application du texte, puisqu'il réserve l'exclusion à l'intermédiaire qui ne représente qu'un seul côté de l'opération. La directive de 2007 ne l'écrivait pas, et les plateformes de commerce en ligne s'étaient installées dans cette lecture large pendant une décennie, en encaissant pour des vendeurs qu'elles ne représentaient pas seules.

Le resserrement opéré en 2015 est explicite. Les considérants de la DSP2 visent nommément les plateformes qui s'interposent entre acheteurs et vendeurs sans disposer d'une marge réelle de négociation ou de conclusion. Ils précisent que l'exclusion ne joue que pour un agent agissant du seul côté du payeur, ou du seul côté du bénéficiaire. Pour cet agent d'un seul côté, la détention des fonds du client est indifférente, là où le point j) en fait au contraire sa condition centrale. Le même considérant réserve toutefois un sort distinct à l'intermédiaire qui sert les deux côtés, lequel ne reste hors du champ que s'il n'entre à aucun moment en possession ou en contrôle des fonds. L'analyse porte donc sur l'existence du mandat, sur sa portée et sur son caractère unilatéral.

La qualification d'un montage repose sur trois vérifications. La première porte sur l'existence d'un mandat écrit et opposable, distinct des conditions générales d'utilisation que le vendeur accepte en s'inscrivant sur un site. La deuxième porte sur son objet, parce qu'un mandat de simple mise en relation ne confère ni le pouvoir de négocier ni celui de conclure. La troisième porte sur le camp choisi, un même intermédiaire ne pouvant représenter les deux parties à la même vente. Une plateforme qui négocie et conclut au nom du vendeur remplit les deux premières conditions. Elle échoue sur la troisième dès qu'elle offre à l'acheteur une garantie qui l'engage envers lui.

L'exclusion conserve deux domaines d'application solides, que le débat sur les places de marché laisse dans l'ombre. Le premier est celui de la distribution mandatée. Un intermédiaire y vend au nom et pour le compte d'un fournisseur unique, comme une agence qui commercialise les prestations d'un transporteur. Le second est celui de l'achat, où un mandataire acquiert pour le compte d'un donneur d'ordre sans jamais représenter les vendeurs auxquels il s'adresse, ni percevoir de commission de leur part. Ces deux figures partagent une caractéristique décisive. Le client final connaît l'identité du mandant, que le contrat de vente mentionne expressément.

Une place de marché ordinaire ne relève d'aucune de ces deux figures. Elle recrute des vendeurs, protège des acheteurs, arbitre les litiges et prélève une commission sur chaque vente conclue. Les autorités nationales lisent ce faisceau comme une intervention bilatérale, ce qui ferme le point b) dès lors que la plateforme encaisse. Celle qui ne touche jamais les fonds conserve la réserve ouverte par le considérant, mais elle n'exécute alors aucune opération de paiement, et la question de l'exclusion perd la plus grande part de son objet. La conséquence en matière d'encaissement pour compte de tiers est traitée ailleurs sur ce site. Une plateforme placée sous le point b) renonce à l'un des deux côtés, dans ses contrats comme dans ses parcours, et la partie non représentée ne dispose d'aucun recours contre elle.

• Le mandat existe-t-il par écrit ? Des conditions générales d'utilisation acceptées en ligne ne valent pas mandat de vente, et l'autorité demandera le contrat signé avec le mandant.
• Porte-t-il sur la négociation ou la conclusion ? Un référencement, une mise en relation ou une présentation d'offres ne confèrent aucun de ces deux pouvoirs.
• Un seul camp est-il représenté ? Le programme de protection de l'acheteur, la médiation des litiges et la garantie de remboursement engagent l'intermédiaire envers l'autre partie.
• Le client final sait-il pour qui l'intermédiaire agit ? Le nom du mandant doit apparaître dans le contrat de vente et sur la facture, pas seulement dans une mention légale.
• Le montage tient-il dans chaque État visé ? L'exclusion est européenne, alors que la qualification du contrat d'agence relève du droit national applicable au mandat.

Le prestataire technique et le contenu numérique

Le point j) écarte les prestataires techniques qui soutiennent la fourniture de services de paiement sans jamais entrer en possession des fonds à transférer. Le texte donne lui-même ses exemples. Il cite le traitement et le stockage de données, l'authentification des données et des entités, la fourniture de réseaux informatiques et la maintenance des terminaux. Il pose ensuite une réserve expresse. L'initiation de paiement et l'information sur les comptes ne sont pas des services techniques, quelle que soit l'apparence du montage contractuel qui les habille.

La possession s'apprécie au regard du compte sur lequel les fonds transitent, et non de la qualification retenue par le contrat de service. Un prestataire qui reçoit les fonds sur un compte ouvert à son nom en dispose, même s'il s'engage contractuellement à reverser dès le lendemain, parce que ses propres créanciers pourraient saisir ce compte. Un prestataire qui déclenche techniquement un ordre sur un compte tenu au nom du commerçant, sans aucun pouvoir de disposition, reste du côté technique. La rédaction du texte ferme la porte aux durées courtes, puisqu'elle vise le fait d'entrer en possession à un moment quelconque. Une détention de vingt-quatre heures suffit ainsi à faire sortir le prestataire de l'exclusion.

La distinction s'applique aux prestations fournies, et non aux entreprises prises dans leur ensemble. Une passerelle formate un message d'autorisation, un orchestrateur choisit un acquéreur, un fournisseur de tokenisation substitue une valeur au numéro de carte. Tous restent techniques tant que le règlement ne passe pas par eux. Le même acteur bascule le jour où il encaisse le produit des ventes pour le reverser ensuite au commerçant, quelle que soit la brièveté du séjour des fonds sur ses livres. Beaucoup de prestataires exercent les deux métiers en parallèle, l'un sous exclusion et l'autre sous agrément ou sous statut d'agent. La qualification se détermine d'après le circuit réel des fonds, et non d'après la description commerciale du service.

Le point l) écarte les opérations réalisées par un fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques, en complément de ces services, au bénéfice d'un abonné. Deux usages seulement sont visés. Le premier couvre l'achat de contenu numérique et de services vocaux facturé sur la facture d'abonnement, quel que soit l'appareil utilisé. Le second couvre les dons caritatifs et l'achat de billets, réalisés depuis un appareil électronique et facturés de la même manière. La directive définit le contenu numérique à son article 4, comme des biens ou services produits et fournis sous forme numérique, dont l'utilisation est limitée à un appareil technique, à l'exclusion de tout bien physique.

Les plafonds sont inscrits dans le texte, qui limite chaque opération isolée à 50 euros. Le cumul mensuel par abonné ne peut dépasser 300 euros, la même limite s'appliquant lorsque l'abonné préfinance son compte auprès de l'opérateur. Le dépassement d'un seul de ces plafonds fait sortir l'activité de l'exclusion, sans mécanisme de tolérance ni période de régularisation. Un opérateur qui facture des biens physiques sur la facture d'abonnement n'a pour sa part jamais été dans le champ de cette exclusion, quel que soit le montant facturé à son abonné.

Notification, requalification et durcissement annoncé

L'article 37 impose une notification à l'autorité compétente pour deux des exclusions de l'article 3, et organise la seule visibilité publique dont elles font l'objet. Son paragraphe 2 vise les prestataires exerçant l'une des branches i) ou ii) du réseau limité, ou les deux. Le seuil se déclenche dès que la valeur totale des opérations exécutées sur les douze mois précédents dépasse un million d'euros. La notification décrit les services offerts et indique laquelle des deux branches le prestataire invoque pour son instrument. Son paragraphe 3 impose la notification et l'avis d'audit annuel pour l'exclusion des communications électroniques. Les autres exclusions de l'article 3 ne s'accompagnent d'aucune formalité déclarative.

La suite obéit à une séquence fixée par la directive. L'autorité compétente examine la notification. Elle prend une décision dûment motivée lorsque l'activité ne satisfait pas aux critères du réseau limité, puis en informe le prestataire. Elle communique également à l'Autorité bancaire européenne les services notifiés et l'exclusion invoquée. La description de l'activité est ensuite rendue publique dans le registre national et dans le registre central tenu par l'ABE, en application du paragraphe 5. Une exclusion notifiée devient donc lisible par les concurrents comme par les partenaires bancaires, ce qui en fait une pièce ordinaire de la diligence d'entrée en relation.

Les registres se consultent auprès de chaque autorité nationale, dans des présentations qui ne se ressemblent pas d'un pays à l'autre. L'ACPR publie les déclarations françaises, la BaFin les allemandes, De Nederlandsche Bank les néerlandaises et la Banca d'Italia les italiennes. Le registre central de l'ABE agrège ce que les autorités lui transmettent, avec les délais propres à chaque transmission nationale. Le Royaume-Uni, sorti de l'Espace économique européen, tient son propre registre au titre des Payment Services Regulations 2017. Les volumes déclarés ne sont publiés nulle part. Aucune de ces sources ne permet de mesurer le poids économique réel des exclusions.

La requalification est la décision par laquelle l'autorité constate que l'activité ne remplit pas les conditions de l'exclusion invoquée. Ses conséquences dépassent la sanction pécuniaire. Elle oblige à cesser l'activité, à obtenir un agrément ou à passer sous le statut d'agent ou de distributeur d'un établissement déjà agréé. Elle rétroagit sur les fonds détenus, qui auraient dû être cantonnés. Les obligations de vigilance non exercées pendant la période concernée refont surface au même moment. Les contrats conclus avec les accepteurs et les porteurs deviennent difficiles à honorer pendant la mise en conformité, faute de titre pour encaisser. Le droit national assortit l'exercice illégal de sanctions dont la nature et le quantum varient d'un État membre à l'autre, entre mesure administrative et incrimination pénale.

Les décisions individuelles de requalification sont rarement publiées. Les autorités communiquent volontiers sur les agréments délivrés, sur les retraits et sur les sanctions les plus lourdes. Elles communiquent beaucoup moins sur les qualifications refusées à l'issue d'une notification. Le praticien ne dispose donc pas d'une doctrine administrative consultable, comparable à celle qui existe en matière de lutte contre le blanchiment. Il travaille sur le texte, sur les orientations de l'ABE et sur les positions publiées par son autorité nationale. Faute de précédent public sur lequel s'appuyer, la sécurité du montage repose sur une analyse écrite, datée et revue chaque année.

Le paquet présenté par la Commission européenne le 28 juin 2023 déplace ces exclusions vers un règlement directement applicable. La directive garderait l'agrément et la supervision. Le changement d'instrument juridique pèse plus lourd que le détail des critères retenus. Une liste transposée dans une trentaine d'ordres juridiques produit une trentaine de lectures, alors qu'un règlement s'impose partout dans les mêmes termes. L'exposé des motifs de la Commission cite l'application divergente des exclusions parmi les défauts qu'elle entend corriger. Un écart d'interprétation entre deux États membres, exploitable aujourd'hui par un émetteur, disparaîtrait avec l'entrée en application d'un règlement.

Deux évolutions touchent le périmètre des exclusions. Les déployeurs indépendants de distributeurs automatiques sont aujourd'hui hors champ, au titre du point o). Ils entreraient dans un régime d'enregistrement assorti d'obligations de transparence sur les frais de retrait. La fourniture d'espèces en magasin sans achat associé serait ouverte à des commerçants non agréés, dans des limites fixées par le texte lui-même. Le calendrier définitif n'est pas arrêté, et la date d'application dépendra du texte finalement adopté ainsi que de sa période transitoire. Une architecture produit conçue aujourd'hui sera appréciée sous le régime en vigueur, puis sous celui qui lui succédera.

• Confondre notification et autorisation. La déclaration ouvre un examen, elle ne clôt pas le débat sur la qualification, et l'autorité garde la main.
• Mesurer le seuil au niveau du groupe. Les orientations de l'ABE font apprécier le million d'euros par État membre où l'activité est exercée, pas sur le consolidé.
• Oublier la branche iii. Sa dispense de notification ne la dispense ni de l'encadrement par une autorité publique, ni de la limite à un seul État membre.
• Laisser le réseau grandir sans revue. L'ajout d'accepteurs déplace la qualification sans qu'aucune décision interne ne porte ce nom.
• Tenir une passerelle pour un prestataire technique alors qu'elle encaisse. La possession des fonds se lit sur le titulaire du compte, pas sur l'intitulé du contrat de service.